当代中国人权的伦理公式是由个人对他者的责任推导个人权利，而非西方的由个人权利推导个人对他者的责任。
夏正林认为:社会权通常指个人要求国家提供直接的、实体性、必要的积极作为的权利,也称为积极权利。 注释:[1]参见郑贤君:《非国家行为体与社会权——兼议社会基本权的国家保护义务》,载《浙江学刊》2009年第1期,第135页。
由于事实认定属于立法者的基础性工作，并不存在太多风险和不确定因素，因此合宪性审查主体应当对其采取强烈内容审查模式。[6]事实上，虽然一些西方国家的宪法并未明确规定社会权，但学术界和司法界经常通过其他途径推导出某些类似于社会权的理论，最为典型的当属德国的基本权利功能理论。因此，第45条应当与第33条第2款规定的一般平等权共同发挥效力。然而基本义务规定同基本权利一样具有原则属性，宪法并未要求立法者在任何情况下均应将基本权利或基本义务全面实现。[17]依据这一观点，基本权利和基本义务之间并不存在紧张关系，例如宪法规定纳税义务实际上限缩了财产权的保护范围，立法者对该义务的具体化根本不构成对财产权的限制，无需进行正当性审查。
在法律保留原则的发源地德国，法律保留中的法律一般仅指狭义法律，即所谓的议会法。[26]但另一方面，在适用比例原则审查国有企业对私营企业家基本权利限制的正当性时，必须对这些条款予以考量，这些条款存在于宪法当中，必然会降低宪法对私营企业家经营自由权的保护强度，这与西方国家宪法具有明显区别。故而行政主体必须适当、适度地对裁量权进行自我规制。
另一方面，我国《公务员法》第59条也明确了公务员不得拒绝执行上级依法作出的决定和命令。法的效力是相对的，必然受到适用对象、适用时间和适用空间三个方面的限制。要件裁量基准则在一定程度上具备了被附带审查的条件。（二）一般行政规范性文件说之批判行政裁量基准理论上不属于行政规范性文件。
作为一种解释性行政规则，裁量基准对行政执法机关自然而然地具有的拘束力，基于行政机关内在的上下层级结构，下级执法机关应全面遵循裁量基准，完全按照裁量基准进行行政决定。二是行政规范性文件没被附带审查的情况下，法院具有较大的裁量权，可以引用合法有效的行政规范性文件。
两者的核心区别在于裁判者的权限不同。[26]江苏省高级人民法院（2019）苏行申字第1732号行政裁定书。[23]《国家税务总局关于规范税务行政裁量权工作的指导意见》规定：制定裁量基准包括解释法律规范中的不确定法律概念、列举考量因素以及分档、细化量罚幅度等。[12]行政审判实践中法院观点也不一致，不少法院没有对行政裁量基准展开审查，而是将其作为支持行政行为合法性的主要依据，[13]但也有法院持相反观点，将严格依照行政裁量基准作出的行政处罚认定为行政行为明显不当。
从笔者于本文中已经梳理的我国目前有关行政裁量的规章来看，这些有关裁量的规章不能被称之为行政裁量基准。事实上，效力至少存在三种类型。[48]参见王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期。[16]周佑勇：《行政法原论》（第三版），北京大学出版社2018年版，第71页。
[76]何海波：《行政诉讼法》（第三版），法律出版社2022年版，第100页。当然，行政复议和行政诉讼虽然存在着一定的区别，但就行政裁量基准在行政救济中的效力而言，两者的区别是有限的，并且基于司法最终原则，司法机关对行政裁量基准在行政救济中的效力判断无疑更具权威性。
这两种裁量基准的关系表现为成文基准一般是对不成文基准的总结而形成的，不成文基准即使在成文基准形成后仍可独立存在。如在东方城东长康环保砖厂与东方市自然资源和规划局行政处罚再审案中，再审申请人明确提出涉案处罚决定的处罚幅度违反了当时有效的《海南省林业局行政处罚自由裁量基准制度》的相关规定，但法院对于申请人的主张并未支持，而是强调东方市资规局在法定的处罚幅度范围内行使自由裁量权对长康砖厂作出55号《处罚决定》结果并无不当，长康砖厂关于处罚幅度过重的理由不成立，本院不予支持。
比较遗憾的是，我国的理论和实践在很多方面并不一致。其次，不同的行政裁量基准类型的法律效力不同，要件裁量型基准属于法规范的具体化而具有法律效力，效果裁量型基准属于法律效果的格化而具有事实上的法效力。[4]其中，周佑勇教授、余凌云教授、王天华教授、王贵松教授等更是长期致力于行政裁量基准的研究，撰写了不少论文和专著。[29]譬如，《商业银行收费行为执法指南》（发改办价监〔2016〕1408号）除了对执法裁量的考虑因素、量罚标准细化外，还对商业银行违规收费典型案例和执法原则、理念进行规定。[11]那么，我国的行政裁量基准，性质到底应该属于哪一类呢？再次，行政裁量基准有无法律效力？在行政执法和司法审判中的效力如何？以司法审判为例，有观点将行政裁量基准视为裁判规范，要求行政机关严格适用裁量基准，有的则相反，认可或者要求被告考虑个案情况，背离裁量基准。[12]王天华：《司法实践中的行政裁量基准》，载《中外法学》2018年第4期。
[33]简言之，对裁量基准性质的分析，应在我国现有的法律框架以及话语体系内进行。行政裁量基准的法律效力在适用对象上及于行政机关和相对人，在适用时间上是行政裁量基准公布之后。
行政裁量基准带有内部行政规范性文件的法律属性，基于此，在行政裁量基准公布之后，行政机关即可在行政执法活动中适用，且行政机关可以将之用于行政裁量基准公布之前所发生的行政案件。[69][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第351页。
[10]熊樟林：《行政裁量基准运作原理重述》，北京大学出版社2020年版，第87页。最后，行政裁量基准的事实拘束力和法律拘束力区隔的意义正在弱化。
但需要说明的是，并非所有的行政裁量基准都可被附带审查。行政裁量基准的表现形式除了成文的行政规则外，还表现为行政惯例所形成的裁量规则。然而，对于裁量权的自我规制也存在着程度的问题。[14]行政裁量基准的法律效力模糊，势必导致行政机关无所适从，影响依法行政和法治政府建设的进程。
行政裁量基准在性质上应当被认定为内部行政规范性文件。对于后者，其对于法院没有约束力，但法院原则上应予以尊让。
叶必丰：《行政法与行政诉讼法》（第三版），武汉大学出版社2008年版，第162—164页。因此，当行政裁量基准中仅仅只有效果裁量的内容，没有关于要件裁量的内容时，并不具备被法院附带审查的条件。
与以一般规范性文件为载体的裁量基准不同，指南和手册除了解决量罚问题外，还包括对操作规程、执法程序等裁量运行过程的系统控制。这就意味着，如果行政裁量基准存在明显违法的情形，则行政执法机关应当不予执行。
[19]《药品管理法》第142条第3款规定：未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚。当然，该条仅仅是对裁量幅度的细化，其中并未规定处罚的裁量情节，如哪些情形为从重情形、哪些情形为一般情形等。裁量的基本内涵，在大陆法系和英美法系都获得了充分的讨论，整体而言，在理论界主要存在着两种不同的观点，而核心的分歧点就在于是否承认要件裁量。此类做法并不违反新修改的《立法法》第104条规定的法不溯及既往原则。
[71]《行政裁量权基准制定和管理意见》规定：适用本行政机关制定的行政裁量权基准可能出现明显不当、显失公平，或者行政裁量权基准适用的客观情况发生变化的，经本行政机关主要负责人批准或者集体讨论通过后可以调整适用。（一）行政裁量基准的内在构造行政裁量基准的内在构造在很大程度上取决于行政裁量的法律构造，因为前者是对后者的基准化。
此外，认为行政裁量基准不具有法律效力的另一个理由是其仅仅是内部规定，对行政相对人、对法院不具有拘束力，因此不具有法律效力。譬如，在治安管理实践中，立法并未对于卖淫嫖娼的适用进行明确的规定，但长期执法实践已经形成男女分开审查事前是否认识等基于行政惯例形成的裁量规则
理由就是每个政府官员都在任职的时候进行过宪法宣誓，因此，他们自然都可以按照自己认为忠于宪法的方式行为。如果他不辞职，他的行为就构成了违宪，但不会引发法律制裁，因为没有法院能够强迫他辞职。
